A contratação do trabalhador como pessoa jurídica – MEI

Escrito em 4 de agosto de 2021 por Dr. Clodoaldo Andrade Jr.

Pejotização: flexibilização ou precarização?

Para facilitar o entendimento, imaginemos a seguinte situação: Um pedreiro, de nome Cícero, trabalhou durante dez anos para uma construtora de grande porte, onde tinha todos os seus direitos trabalhistas garantidos. Infelizmente a empresa veio a fechar e, por consequência, Cícero ficou desempregado.

Após seis meses sem trabalho e com o fim de suas parcelas do seguro-desemprego, um antigo colega, chamado Heitor, lhe propõe uma nova oportunidade, exercendo as mesmas funções que ele exercia na empresa anterior, mas a contratação precisa ser feita por meio de um CNPJ. Formalmente, seria uma empresa contratando outra para prestar os serviços.

Cícero fica desconfiado e sem entender os motivos para ter que abrir uma empresa como condição para voltar a trabalhar, mas Heitor lhe convence dizendo que os pagamentos, feitos por produção e através de contratos de prestação de serviço, seriam maiores, e que além disso ele terá a liberdade de executar serviços para outras empresas e trabalhar nos horários que escolher, podendo tirar folga quando quiser.

Convencido pelas palavras de seu amigo e necessitando muito trabalhar, Cícero prontamente abre uma microempresa individual em questão de minutos, e pensa: Meus problemas estão resolvidos. Finalmente ele voltará a ativa e não mais como funcionário, mas sim como empresário.

No entanto, com o decorrer dos dias, a realidade sonhada não se mostra tão perfeita quanto parecia. Os contratos de prestação de serviço assinados com a empresa de Heitor não são frequentes, não garantem trabalho todos os meses e também não preveem dias de descanso. E Cicero acaba por notar que diferentemente de um empresário, continua a ter horário fiscalizado e definido, e recebe ordens e punições de seu contratante, exatamente como ocorria quando era empregado. 

Ou seja, continua a ter todas as obrigações de um empregado com carteira assinada, mas sem ter os seus direitos. A realidade dura e difícil passa a se apresentar. 

Para conseguir remuneração suficiente, capaz de cobrir os meses em que não há trabalho, Cícero se vê obrigado a prestar serviços para outras empresas trabalhando por vários períodos até a exaustão, com jornadas absurdas, o que passa a destruir a sua saúde física e mental.

Não bastasse, Cícero nunca mais conseguirá tirar férias, pois por essa via de contratação, como pessoa jurídica (MEI), não possuirá mais este direito. Além dos natais terem ficado muito mais minguados em sua casa, uma vez que já não conta mais com o 13º salário.

A história narrada acima é ficcional, mas poderia perfeitamente ser verdadeira. Histórias como a de Cícero vem se tornando cada dia mais comuns no dia a dia dos trabalhadores brasileiros, principalmente após a reforma trabalhista e o implemento da lei 13.429 de 2017, que ao alterar algumas disposições legais, incluindo a possibilidade de terceirização irrestrita e permanente, abriu brecha para que certas barreiras que visavam a proteção ao trabalhador desaparecessem.

Apesar disso, a contratação através de pessoa jurídica, popularmente conhecida como “pejotização” tende a ser vista como fraude pelo judiciário, considerando em regra esse tipo de contratação como empregatícia, concedendo ao trabalhador todos os direitos de forma retroativa, além da condenação da empresa contratante às sanções correspondentes. 

Contudo, devido as flexibilizações trazidas pela reforma trabalhista no tocante a terceirização de atividade fim e a mudança de regras para a contratação de autônomos, comprovar que existe uma relação de emprego configurada por trás da fachada da pejotização ficou mais complicado, mas é plenamente possível.

A jurisprudência trabalhista concede proteção nos casos de contratos de emprego que são travestidos de relação entre pessoas jurídicas, e a legislação traz de forma expressa apenas nos casos em que o empregador recontrata um funcionário demitido como pessoa física na forma de pessoa jurídica. Todavia, mesmo neste caso a proteção é precária, pois a lei prevê apenas o prazo de 18 meses para que possa ser feita a recontratação.

Em verdade, a proteção na lei ao trabalhador é bem frágil e tímida, e muitas empresas têm oferecido planos de demissão voluntária para cobrir em parte os custos do período em que seria proibida a recontratação, burlando o prazo legal e procedendo a recontratação após os dezoito meses para empregados que aceitem a mudança de status de pessoa física para pessoa jurídica.

Neste momento, se apresenta a Valorosa Justiça Laboral que aprecia a situação fática do contrato e, encontrando os elementos caracterizadores da relação de emprego, declara a nulidade da contratação na condição de MEI, e dá ao trabalhador todos os direitos do empregado, inclusive determinando a assinatura de sua carteira de trabalho.

Mas é fato que seduzidos pelo “canto da sereia” de melhores proventos e flexibilidade de horários, trabalhadores das mais diversas categorias profissionais vêm se submetendo a se tornarem supostos empresários para que consigam obter o direito fundamental de ter um emprego.

Como exemplo da abrangência desta reprovável prática é possível citar diversos casos nas mais diversas áreas. Desde atores famosos e jornalistas contratados como pessoa jurídica pelos maiores conglomerados de mídia do Brasil como Rede Record (link), SBT e Rede Globo, passando por professores, criadores de conteúdo, pedreiros e chegando ao extremo da Lei 12.592 de 2012, que retira quase que por completo os direitos trabalhistas dos profissionais de beleza (link). 

Esta Lei possibilita que manicures, cabeleireiros e outros profissionais da área de beleza possam celebrar contratos de parceria – ao invés de contratos de trabalho – com as empresas contratantes. 

Sem dúvidas, vive-se hoje um momento de tentativa de destruição dos direitos dos trabalhadores subordinados, o que torna cada vez mais importante a atuação firme e forte da Justiça do Trabalho, o porto seguro judicial de resistência do trabalhador que busca a aplicação da lei. 

Ademais, pesquisas demonstram que durante a pandemia a contratação de trabalhadores como PJ (MEI) aumentou quase 40% (link) em relação a anos anteriores, o que demonstra a clara ligação entre o aumento da necessidade de trabalho e consequente aceitação de perda de direitos para não ficar sem emprego. 

Certamente, não se pode generalizar e afirmar que todas as contratações via pessoa jurídica que são tidas como ilegais. Ela se torna ilegal e fraudulenta quando utiliza artifícios   com   o   intuito   de   fraudar   as   obrigações   legais, prejudicando os direitos do obreiro. Acontece fraude quando a relação via MEI é idêntica à de emprego, sobretudo quando há subordinação.

É lamentável que as mudanças trazidas pela reforma trabalhista facilitem a possibilidade de o empregador auferir vantagens oriundas da força de trabalho sem ter que pagar os direitos correspondentes, através da contratação via pessoa jurídica. E a chamada pejotização, na atual realidade, tornou-se costumeira na adoção para esconder  relações verdadeiramente empregatícias, deixando-se de firmar um contrato de emprego que ocorre na prática, em troca por um contrato de prestação de serviços  regulado  pelo Código Civil e não pela CLT. 

Ao analisar o perfil de muitas das empresas que vem surgindo para prestar serviços é notória a ausência de certos requisitos legais. Para a existência de uma pessoa jurídica, é imprescindível a liberalidade de sua criação. Ou seja o profissional deve estar ciente de  que  é  o  que  realmente  deseja, não podendo, de forma alguma,  ser algo imposto por terceiros como uma condição para poder prestar o serviço, sobretudo serviço subordinado.

Diante destas situações, em que a fraude restar comprovada é preciso invocar o artigo 9º da CLT que prevê que “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”

No âmbito penal, também é considerado crime tal conduta de burla a direitos, preceituado no art. 203 do Código Penal da seguinte maneira: “Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho.  Pena: detenção de um ano a dois anos, e multa”.

Ademais, a justiça do trabalho conta com os princípios da primazia da realidade e irrenunciabilidade de direitos, sendo esse a impossibilidade de o empregado renunciar ao recebimento de uma ou mais verbas de natureza trabalhista. Isso significa, na prática, que o empregado não pode renunciar a direitos de forma voluntária, como as férias e descanso remunerado e 13º Salários por exemplo.

Muito embora seja pacífico que dentro da seara trabalhista certas regras possam ser relativizadas ou flexibilizadas através de acordos coletivos, visando, em alguns casos, a preservação da saúde econômica da empresa e dos respectivos empregos, o fato é que a contratação via pessoa jurídica não relativiza direitos, ela os exclui. 

Neste caso é preciso estar ciente de que esta modalidade de contratação retira direitos indisponíveis que estabelecem a mínima proteção aos direitos dos empregados.

Não se pode confundir flexibilização com precarização. A flexibilização é entendida como uma maneira de amenizar a rigidez de certas normas trabalhistas.  Já a precarização é a supressão de direitos do trabalho, retirando direitos fundamentais do trabalhador. É inadmissível que se permita este retrocesso. Flexibilizar certas disposições da CLT não pode significar deixar de acobertar a parte mais vulnerável da relação jurídica, deixando-a à mercê de empregadores que se aproveitam das elevadas taxas de desemprego para forçar uma contratação sem os mínimos direitos resguardados.

Por estas razões, é muito importante que o empregado contratado via pessoa jurídica saiba que o fato de ter um contrato de prestação de serviços, e não um contrato de emprego, não o impede de ter o posterior reconhecimento do vínculo CLT, tendo o obreiro o direito a declaração judicial da relação de emprego, recebendo todas as suas verbas trabalhistas.

Mas é bom ressaltar, que para a configuração de uma relação empregatícia devam estar presentes os requisitos da pessoalidade, não eventualidade (continuidade), subordinação jurídica e onerosidade, e os tribunais têm firmado entendimento no sentido de colocar em primeiro lugar o princípio da Primazia da Realidade, concedendo aos trabalhadores que comprovarem os requisitos o reconhecimento do vínculo empregatício.

O trabalho à distância, comum em tempos de home office, também não descaracteriza a subordinação, assim como a recusa do empregado em aceitar o serviço, no caso, por exemplo, de contrato intermitente. A subordinação é, para grande parte dos doutrinadores, o requisito primordial para caracterizar a relação de emprego.

Visando burlar o requisito da não eventualidade, tem se tornado prática comum dos portais de recrutamento e das grandes empresas manter cadastros de profissionais contratando-os em intervalos alternados, o que, além de configurar fraude, faz com que o profissional fique sem trabalho durante longos períodos. Neste caso também é plenamente possível a comprovação da conduta maliciosa do empregador perante a justiça trabalhista através de provas como e-mails trocados, contratos de prestação de serviços em intervalos regulares, extratos bancários ou testemunhas.

Por fim insta mencionar que a precarização do trabalho nestes moldes, oriunda da omissão do Estado na proteção aos trabalhadores não prejudica apenas os envolvidos diretamente, mas também é desfavorável a toda coletividade tendo em vista que a pejotização leva também à sonegação de verbas que deixam ser aplicadas em políticas públicas, como o FGTS, que também se destina ao financiamento de programas de habitação, saneamento básico e infraestrutura urbana. Além de onerar sobremaneira a Justiça do Trabalho com diversas ações sobre o tema, uma vez que muitos dos contratos via pessoa jurídica são, na verdade, irregulares.

Os princípios da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e do pleno emprego, são os pilares fundamentais da constituição e devem ser resguardados por toda a sociedade.

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